IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso in appello
iscritto al numero di registro generale 6490 del 2020, proposto da
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori "Societa' Cooperativa Consortile
Stabile" in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo Rti,
in persona del legale rappresentante pro tempore, nonche' PH Facility
s.r.l., in proprio e quale mandante del medesimo raggruppamento
costituendo, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Vittoria Ferroni, Eugenio
Picozza e Marco Orlando, con domicilio eletto presso lo studio di
quest'ultimo in Roma, via Sistina, 48;
contro Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato,
presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, e' elettivamente
domiciliata;
nei confronti Gemmo s.p.a., Nagest Global Service s.r.l.,
Pulitori e Affini s.p.a., Consorzio Servizi Globali Centro Nord Est,
Dussmann Service s.r.l., Siram s.p.a., Engie Servizi s.p.a.,
Consorzio Stabile Energie Locali, Co.L.Ser Servizi s.c.a.r.l.,
Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi, Consorzio Stabile
G.I.S.A. ed Elba Assicurazioni s.p.a., in persona dei rispettivi
legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 4315/2020, resa tra le
parti.
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consip s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2021, tenuta
da remoto ai sensi dell'art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137,
convertito, con modificazioni, dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, il
Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Picozza e
Ferroni;
Fatto e diritto
Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell'Unione europea
n. S-58 del 22 marzo 2014 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana n. 33 del 21 marzo 2014, Consip s.p.a. indiceva una
procedura aperta di gara articolata complessivamente in diciotto
lotti geografici, di cui quattordici "ordinari" e quattro
"accessori", avente ad oggetto "l'affidamento di servizi integrati,
gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti
prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle
Pubbliche Amministrazioni, nonche' negli immobili in uso a qualsiasi
titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed
Istituti di Ricerca - ID 1299' (c.d. Facility Management 4 o FM4).
Criterio di aggiudicazione previsto era quello dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa, con l'attribuzione di un massimo di
60 punti per l'offerta tecnica e di un massimo di 40 punti per quella
economica.
Il Rti facente capo al Consorzio Leonardo concorreva per i lotti
1, 6, 7 e 10, classificandosi al primo posto della graduatoria
relativa al lotto 6.
All'esito della conseguente verifica del possesso dei requisiti
da parte del concorrente, pero', Consip s.p.a. si determinava ad
adottare, in data 21 marzo 2019, un provvedimento di esclusione dalla
gara relativamente a tutti lotti per i quali il detto raggruppamento
aveva presentato offerte, in attuazione del combinato disposto degli
artt. 49, comma 2, lett. c) e 38, comma primo, lett. g), del d.lgs.
12 aprile 2006, n. 163, applicabili ratione temporis.
Tale conclusione era dovuta al riscontro di una serie di
irregolarita' fiscali a carico della societa' Iprams s.r.l. -
originaria impresa esecutrice del Consorzio Leonardo - e della Comal
Impianti s.r.l., ausiliaria della mandante SOF s.p.a.
Con il medesimo provvedimento, Consip disponeva altresi'
l'escussione della cauzione provvisoria prestata per la
partecipazione al lotto 6.
Il provvedimento di esclusione veniva fatto oggetto di due
distinte impugnazioni da parte del Rti Consorzio Leonardo:
- con il ricorso iscritto al r.g. n. 4217 del 2019 del
Tribunale amministrativo del Lazio, veniva gravata l'esclusione dal
lotto 6, unitamente all'escussione della relativa cauzione
provvisoria ed alla conseguente segnalazione all'Anac;
- con il ricorso iscritto al r.g.n. 4996 del 2019 del
medesimo Tribunale veniva invece domandato l'annullamento
dell'esclusione relativamente ai lotti 1, 7 e 10, non aggiudicati al
raggruppamento.
La causa iscritta a r.g.n. 4217 del 2019 veniva definita con
sentenza n. 9854 del 23 luglio 2019, con la quale il ricorso veniva
in parte respinto, in parte dichiarato inammissibile.
A sua volta, la causa iscritta a r.g.n. 4996 del 2019 veniva
definita con la sentenza n. 12329 del 25 ottobre 2019, che altresi'
in parte respingeva il ricorso, in parte lo dichiarava improcedibile.
Dopo il passaggio in decisione del secondo ricorso - relativo,
come gia' detto, ai lotti 1, 7 e 10 - ma prima del deposito della
relativa sentenza, Consip s.p.a. adottava un ulteriore provvedimento,
con il quale disponeva l'escussione della cauzione provvisoria anche
relativamente ai lotti 1, 7 e 10, precisando tuttavia che "l'obbligo
di pagamento degli importi sopra indicati e' da ritenersi sospeso
sino alla definizione del giudizio pendente dinanzi al TAR Lazio con
numero di R. G. 4996/2019".
Avverso tale nuovo provvedimento, il Consorzio Leonardo e PH
Facility s.r.l. proponevano un ulteriore ed autonomo ricorso al
Tribunale amministrativo del Lazio, articolando le seguenti censure:
A) In relazione al comportamento di Consip:
I) La stazione appaltante avrebbe illegittimamente integrato, a
distanza di sei mesi il provvedimento di esclusione dai lotti 1, 7 e
10, disponendo l'escussione della cauzione provvisoria. Il Rti
Consorzio Leonardo aveva pero' impostato le sue scelte
imprenditoriali e difensive proprio sul presupposto che, per quei
lotti, in cui non risultava aggiudicatario, la cauzione non sarebbe
stata escussa. Per questa ragione avrebbe proposto un autonomo
ricorso per i lotti 1, 7 e 10 - distinto rispetto all'impugnazione
relativa al lotto 6 - e non avrebbe formulato in quel giudizio
domanda di sospensione cautelare.
Con il proprio comportamento, Consip avrebbe pertanto leso
l'affidamento ingenerato nel concorrente in ordine al fatto che la
cauzione provvisoria mai sarebbe stata escussa.
La determinazione di escussione della cauzione anche per i lotti
1, 7 e 10 sarebbe dunque venuta ad integrare la motivazione del
provvedimento di esclusione senza tuttavia preventivamente disporne
l'annullamento, come sarebbe stato necessario e, comunque, senza
rispettare i presupposti di legge prescritti per l'esercizio del
potere di autotutela.
II) Il comportamento di Consip avrebbe altresi' violato, in danno del
Rti ricorrente, il principio del contradditorio, della parita' delle
armi e del giusto processo: adottando il provvedimento di escussione
della cauzione per i lotti 1, 7 e 10 solo dopo il passaggio in
decisione del ricorso contro il provvedimento di esclusione dalla
gara, si sarebbe infatti precluso al Rti ricorrente di limitarsi a
presentare motivi aggiunti nel predetto giudizio (nonche' una
apposita domanda cautelare), costringendolo ad una nuova (ed onerosa)
vertenza giudiziaria.
III. Poiche' la procedura di gara si era protratta, complessivamente,
per circa cinque anni, nelle more l'amministrazione era stata
costretta a consentire il protrarsi dell'esecuzione in proroga dei
contratti aggiudicati nell'ambito della precedente gara FM3 - a
prezzi risultati piu' alti rispetto a quelli ottenuti in esito alla
procedura FM4 - con conseguente danno erariale, sub specie di danno
alla concorrenza.
In questo quadro, Consip s.p.a. avrebbe dapprima sospeso la gara
FM4, motivando tale decisione con riferimento alle indagini
dell'autorita' giudiziaria e dell'autorita' garante della concorrenza
a del mercato, salvo poi ad un certo punto decidere di riprendere le
operazioni prima della definizione dei medesimi procedimenti.
In ogni caso, per l'ipotesi in cui il provvedimento di escussione
della cauzione avesse dovuto ritenersi legittimo, Consip sarebbe
stata comunque tenuta a rispondere nei confronti del raggruppamento a
titolo di responsabilita' precontrattuale.
B) Vizi del provvedimento impugnato.
IV) L'escussione della cauzione provvisoria non avrebbe potuto essere
disposta nei confronti del Rti appellante in relazione alla
partecipazione ai lotti 1, 7 e 10, in quanto:
(i) in forza della previsione dell'articolo 38, comma 1, lett.
g), del d.lgs. n. 163 del 2006, la carenza dei requisiti di ordine
generale comporterebbe bensi' l'esclusione dalla gara, ma
consentirebbe l'escussione della cauzione solo nei confronti del
concorrente primo graduato, atteso che l'escussione nei confronti
degli altri concorrenti sarebbe consentita soltanto ove prevista
dalla lex specialis di gara, secondo quanto chiarito dall'Adunanza
plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 34 del 2014;
siffatta previsione non sarebbe tuttavia riscontrabile nel caso in
esame;
(ii) anche volendo ricondurre l'escussione della cauzione
provvisoria alla fattispecie disciplinata dall'art. 48 del d.lgs. n.
163 del 2006, la dimostrazione dei requisiti ai sensi della predetta
norma sarebbe stata avviata da Consip soltanto per il lotto 6 (ove il
Rti Consorzio Leonardo era primo graduato) e per il lotto 10 (ove il
medesimo Rti era risultato provvisoriamente primo graduato a seguito
dell'esclusione del concorrente che aveva ottenuto il maggior
punteggio, poi tuttavia riammesso a seguito dell'annullamento
dell'esclusione in sede giurisdizionale).
Una tale verifica non sarebbe stata invece mai disposta in
relazione alla partecipazione ai lotti 1 e 7, in quanto il Rti
ricorrente non era risultato ne' aggiudicatario provvisorio, ne'
secondo graduato, per cui in relazione a questi ultimi lotti
l'escussione della cauzione sarebbe stata adottata in carenza dei
presupposti.
In definitiva, per i lotti l e 7 l'escussione della cauzione
sarebbe stata priva di base giuridica, mentre per il lotto 10 la
dedotta illegittimita' della stessa sarebbe derivata dalla tardivita'
della richiesta, che avrebbe leso l'affidamento del concorrente.
Sotto altro profilo, la ricorrente deduceva che l'escussione
della cauzione provvisoria avrebbe anche natura sanzionatoria, ragion
per cui l'art. 93, comma 6, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50
correttamente ne circoscriverebbe l'operativita' alla sola ipotesi di
mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario,
escludendo per contro gli altri partecipanti alla gara.
Tale disposizione, seppur in presenza di una gara bandita
antecedentemente alla sua entrata in vigore, avrebbe purtuttavia
dovuto essere applicata da Consip anche nel caso di specie, in forza
del principio di retroattivita' della legge piu' favorevole.
Diversamente argomentando, avrebbe dovuto sollevarsi questione di
legittimita' costituzionale dell'articolo 93, comma 6, del d.lgs. n.
50 del 2016, in relazione agli artt. 3 e 117, primo comma Cost. e
dell'art. 7 della CEDU, nei termini in cui detta norma consentisse
l'applicazione di previsioni preesistenti piu' afflittive nei
riguardi dei partecipanti alla gara.
V) La richiesta di escussione della cauzione provvisoria del 25
settembre 2019 contraddirebbe inoltre il precedente provvedimento di
esclusione dalla gara del 21 marzo 2019: dalla lettura di'
quest'ultimo non emergerebbe infatti alcun elemento idoneo a far
supporre che Consip si fosse riservata di escutere successivamente la
cauzione anche per i lotti 1, 7 e 10.
Al contrario, ad avviso della ricorrente, tale provvedimento
avrebbe - sia pure implicitamente - (auto)vincolato la stazione
appaltante ad escutere la cauzione solo per il lotto 6, salvo poi
venire contra factum proprium senza pero' preventivamente agire in
autotutela.
Non sarebbe pertinente, inoltre, il richiamo - operato da Consip
- al termine di sei mesi per l'escussione della fideiussione, ai
sensi dell'articolo 1957 Cod. civ., poiche' tale norma avrebbe dovuto
essere letta alla luce della disciplina pubblicistica, la quale
richiederebbe l'escussione della cauzione contestualmente
all'esclusione.
L'escussione della cauzione sarebbe stata inoltre ricollegata
dalla lex specialis di gara unicamente all'ipotesi della mancata
sottoscrizione del contratto per fatto del concorrente, situazione
verificatasi solo in relazione al lotto 6 e non anche per i lotti 1,
7 e 10.
In ogni caso, anche a voler tener conto del termine decadenziale
di sei mesi stabilito dall'articolo 1957 Cod. civ., la richiesta di
escussione della cauzione sarebbe stata comunque tardiva, dovendo
detto termine essere computato con decorrenza dalla data del
provvedimento di escussione (21 marzo 2019), dunque gia' scaduto al
momento della richiesta di escussione (25 settembre 2019).
Il Rti ricorrente proponeva inoltre una domanda di risarcimento
del danno a titolo di responsabilita' precontrattuale per il caso in
cui il provvedimento di escussione della cauzione fosse stato
ritenuto comunque legittimo.
Costituitasi in giudizio, Consip s.p.a., concludeva per il
rigetto del ricorso, in quanto infondato.
Si costituiva inoltre la societa' Gemma s.p.a., con atto di mera
forma.
Con sentenza 28 aprile 2020, n. 4315, il giudice adito respingeva
il ricorso, ritenendolo infondato.
Avverso la detta pronuncia, il Consorzio Leonardo Servizi
interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:
1) Error in iudicando. Difetto di giurisdizione del giudice
ordinario. Violazione di legge. Violazione dell'art. 133, comma 1,
lettera e) n. 1 c.p.a.
1.2) Error in iudicando. Contraddittorieta' ed illogicita'
della motivazione; sproporzionalita'; eccesso di potere; ingiustizia
manifesta. Omessa pronuncia. Eccesso di potere per contraddittorieta'
con un precedente provvedimento. Errore nei fatti. Difetto di
motivazione. Violazione dell'art. 3 1. n. 241/1990. Difetto nei
presupposti, arbitrarieta', illogicita'. Violazione dell'art. 48 del
d.lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di autolimitazione
dell'amministrazione. Violazione della ragionevolezza e
proporzionalita' dell'azione amministrativa. Violazione dell'art.
1957 Cod. civ.
2) Illegittimita' della sentenza per error in iudicando.
2.1) Error in iudicando per omessa pronuncia - Violazione
degli artt. 38, 48. 49 e 75 del d.lgs. n. 163/2006 - Difetto dei
presupposti di legge. Violazione dell'obbligo di motivazione -
Eccesso di potere per contraddittorieta', manifesta illogicita' e
travisamento dei fatti.
3) Error in iudicando. Contraddittorieta' ed illogicita'
della motivazione; sproporzionalita'; eccesso di potere; ingiustizia
manifesta.
3.1) Violazione del principio del contraddittorio, della
parita' delle armi, del giusto processo e di economicita'
processuale. Violazione dei principi di buona fede e legittimo
affidamento. Violazione del principio di autolimitazione, di
ragionevolezza e proporzionalita' dell'azione amministrativa.
4) Error in iudicando. Contraddittorieta' ed illogicita'
della motivazione; sproporzionalita'; eccesso di potere; ingiustizia
manifesta.
4.1) Abuso di diritto. Violazione e falsa applicazione
dell'art. 2 del d lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi di
concentrazione e continuita' delle operazioni di gara. Violazione
degli artt. 1 e 2 della legge n. 241 del 1990. Violazione del
principio di correttezza e buona fede, della leale e responsabile
collaborazione e di buon andamento dell'azione amministrativa.
5) Illegittimita' della sentenza per error in iudicando.
5.1) Violazione del principio del legittimo affidamento e
della buona fede, di imparzialita' e buon andamento. Violazione del
principio di autolimitazione dell'amministrazione. Omessa pronuncia
sulla violazione dell'art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 -
Contraddittorieta' manifesta con altra parte della sentenza -
Violazione della ragionevolezza e proporzionalita' dell'azione
amministrativa.
6) Illegittimita' della sentenza per error in iudicando.
6.1) Violazione di legge - Violazione degli artt. 3 e 97
Cost. - Violazione dell'obbligo di motivazione - Violazione dell'art.
21 nonies della legge n. 241/1990 - Violazione degli artt. 1 e 3
della legge n. 241/1990 - Eccesso d potere per travisamento dei
fatti.
7) Illegittimita' della sentenza per error in iudicando.
7.1) Error in iudicando per apoditticita' e carenza di
motivazione - Violazione dell'art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del
2016 in relazione all'ara 117, co. 1 Cost. e all'art. 7 Cedu,
Violazione dell'art. 3 Cost. - Violazione dell'art. 49 Carta ei
diritti fondamentali dell'Unione europea e dell'art. 11 Cost. Omessa
applicazione del principio della lex mitior in relazione all'art. 93
comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016.
7.2) In subordine, questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione degli
artt. 3 e 117 primo comma della Costituzione in combinato disposto
con l'art. 7 Cedu.
Costituitasi in giudizio, Consip s.p.a. concludeva per
l'infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto. Contestava,
in particolar modo, la dedotta natura di sanzione amministrativa
dell'escussione della cauzione provvisoria anche ai concorrenti non
aggiudicatari, presupposto indefettibile per potersi applicare, al
caso in esame, il principio di retroattivita' della lex mitior
(ossia, nella specie, l'art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016).
Nell'imminenza dell'udienza di trattazione le parti hanno
depositato memorie illustrative delle proprie tesi difensive ed hanno
replicato a quelle avversarie. All'udienza dell'1l marzo 2021 la
causa e' stata riservata per la decisione.
Il Collegio, a fronte delle risultanze di causa, ritiene
sussistere i presupposti di rilevanza e non manifesta infondatezza
per rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 93, comma 6 (Garanzie per la partecipazione
alla procedura), nel combinato disposto con l'art. 216 (Disposizioni
transitorie e di coordinamento) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50
(Codice dei contratti pubblici) per contrasto con gli artt. 3 e 117
comma primo (quest'ultimo in relazione all'art. 49, par. 1, della
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea) della
Costituzione.
In base all'art. 93, comma 6 citato, la cd. "garanzia
provvisoria" prestata dagli operatori economici che partecipino ad
una gara "[...] copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo
l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o
all'adozione di informazione antimafia interdittivi emessa ai sensi
degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n.
159; la garanzia e' svincolata automaticamente al momento della
sottoscrizione del contratto". Tale garanzia viene obbligatoriamente
posta a corredo dell'offerta e - come precisa il primo comma della
medesima disposizione - e' "pari al 2 per cento del prezzo base
indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di
fideiussione".
La norma e' dunque chiara nel circoscrivere la possibilita', per
la stazione appaltante, di escutere detta garanzia nei soli confronti
dell'aggiudicatario (recte, "affidatario"), nei casi specifici ivi
contemplati.
Ai sensi dell'art. 216 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016,
peraltro, le disposizioni contemplate nel vigente Codice dei
contratti pubblici si applicano "alle procedure e ai contratti per i
quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del
contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua
entrata in vigore nonche', in caso di contratti senza pubblicazione
di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai
quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano
ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte".
Non consta al Collegio che nel predetto corpo normativo vi sia
una disposizione espressa che, in particolare, estenda l'applicazione
della disciplina di cui al comma sesto dell'art. 93 cit. anche alle
procedure di gara i cui bandi o avvisi siano stati si pubblicati in
epoca antecedente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ma
relativamente alle quali l'amministrazione si sia determinata ad
escutere la cauzione prestata da uno dei partecipanti alla gara non
aggiudicatario in un momento successivo all'entrata in vigore dello
stesso.
Nel caso di specie, come gia' anticipato, la procedura di gara
era soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163,
in particolare - per quanto riguarda la questione qui controversa -
agli artt. 48 e 75.
Ai sensi della prima norma (comma primo), "Le stazioni appaltanti
prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate,
richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento
delle offerte presentate, arrotondato all'unita' superiore, scelti
con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data
della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita'
economico finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente
richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata
in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in
sede di controllo, verificano il possesso del requisito di
qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario
informatico di cui all'articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il
sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i
contratti affidati a contraente generale; per i fornitori e per i
prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui
all'articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice e'
effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di
cui all'articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia
fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda
di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono
all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della
relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto
all'Autorita' per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11.
L'Autorita' dispone altresi' la sospensione da uno dodici mesi dalla
partecipazione alle procedure di affidamento".
A sua volta l'art. 75 al comma primo prevede che "L'offerta e'
corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base
indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di
fideiussione, a scelta dell'offerente [...]", di seguito precisando,
al comma 6, che "La garanzia copre la mancata sottoscrizione del
contratto per fatto dell'affidatario, ed e' svincolata
automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto
medesimo".
La prima disposizione (art. 48) si riferisce all'ipotesi di un
controllo a campione che abbia sortito esito negativo circa il
possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa (ossia dei c.d. "requisiti speciali")
dichiarati dal concorrente all'atto dell'offerta.
La seconda previsione (art. 75) concerne invece il caso del
contratto che non venga sottoscritto per fatto dell'aggiudicatario.
Come esposto in precedenza, dopo aver escluso il raggruppamento
facente capo al Consorzio Leonardo Servizi e Lavori da una gara per
l'affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, Consip
s.p.a. provvedeva altresi' ad escutere la cauzione provvisoria da
questi prestata non solo per l'unico Lotto (il n. 6) nel quale il
detto operatore economico era risultato primo in graduatoria e quindi
aggiudicatario, ma anche - in un secondo momento - per tutti quelli
per i quali le stesso aveva presentato un'offerta (ossia i Lotti 1, 7
e 10), nonostante il detto Rti non fosse risultato, in relazione a
questi ultimi, ne' aggiudicatario ne' - in ipotesi - secondo
graduato. Cio' in pacifica applicazione dell'art. 48 d.lgs. n. 163
del 2006, che non distingue a tal fine tra aggiudicatari e semplici
partecipanti alla gara come invece fa il sopravvenuto art. 93, comma
6 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Ritiene il Collegio, alla luce delle risultanze di causa, di
dover confermare la natura anche sanzionatoria dell'istituto
dell'escussione della garanzia provvisoria, per come disciplinato dal
d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile alla concreta vicenda
controversa, in coerenza con i propri precedenti arresti dai quali
non vi e' evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie.
Va in primo luogo richiamata la decisione dell'Adunanza plenaria
4 ottobre 2005, n. 8 di questo Consiglio, che ha tra l'altro
affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la
stazione appaltante dall'eventuale mancata sottoscrizione del
contratto da parte dell'aggiudicatario (funzione indennitaria), puo'
svolgere altresi' una funzione sanzionatoria verso altri possibili
inadempimenti contrattuali dei concorrenti.
La successiva decisione 10 dicembre 2014, n. 34 dell'Adunanza
plenaria faceva salvo tale presupposto, nel dichiarare che "E'
legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di
affidamento di appalti pubblici, che preveda l'escussione della
cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate
aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza
del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38
del codice dei contratti pubblici".
In termini piu' generali (ex multis, Cons. Stato, V, 27 giugno
2017, n. 3701; V, 19 aprile 2017, n. 1818; IV, 19 novembre 2015, n.
5280; IV, 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778),
l'incameramento della cauzione va considerata una misura a carattere
latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege
dell'esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare
ai sensi dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.
Sempre secondo Cons. Stato, Ad. plen. n. 34 del 2014, la cauzione
provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante
dall'eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte
dell'aggiudicatario (funzione indennitaria, ipotesi che nel caso di
specie non rileva), svolge altresi' una funzione sanzionatoria verso
altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.
L'escussione della cauzione provvisoria assumerebbe quindi anche
la funzione di una sanzione amministrativa, seppure non in senso
proprio.
Tale conclusione e' stata poi ribadita da Cons. Stato, V, 10
aprile 2018, n. 2181, "in considerazione della natura sanzionatoria e
afflittivi della determinazione relativa all'incameramento della
cauzione".
Come ancora di recente evidenziato da Corte Cost. 21 marzo 2019,
n. 63, il principio della retroattivita' della lex mitior in "materia
penale" e' fondato tanto sull'art. 3 Cost., quanto sull'art. 117,
primo comma, Cost., eventuali deroghe a tale principio dovendo
superare un vaglio positivo di ragionevolezza in relazione alla
necessita' di tutelare contro interessi di rango costituzionale.
Il principio in questione deve ritenersi applicabile anche alle
sanzioni di carattere amministrativo che abbiano natura "punitiva".
Secondo la costante giurisprudenza della Corte costituzionale
(sentenze n. 236 del 2011, n. 215 del 2008 e n. 393 del 2006), la
regola della retroattivita' della lex mitior in materia penale non e'
riconducibile alla sfera di tutela dell'art. 25, secondo comma,
Cost., che sancisce piuttosto il principio - apparentemente
antinomico - secondo cui "[n]essuno puo' essere punito se non in
forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
commesso".
Tale principio deve, invero, essere interpretato nel senso di
vietare l'applicazione retroattiva delle sole leggi penali che
stabiliscano nuove incriminazioni, ovvero che aggravino il
trattamento sanzionatorio gia' previsto per un reato, non ostando
cosi' a una possibile applicazione retroattiva di leggi che,
all'opposto, aboliscano precedenti incriminazioni ovvero attenuino il
trattamento sanzionatorio gia' previsto per un reato.
Cionondimeno, la regola dell'applicazione retroattiva della lex
mitior in materia - penale - sancita, a livello di legislazione
ordinaria, dall'art. 2, secondo, terzo e quarto comma, del Codice
penale - non e' sprovvista di fondamento costituzionale: fondamento
che la costante giurisprudenza della Corte ravvisa anzitutto nel
principio di eguaglianza di cui all'art. 3 Cost., "che impone, in
linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei
medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati
commessi prima o dopo l'entrata in vigore della norma che ha disposto
l'abolitio criminis o la modifica mitigatrice" (sentenza n. 394 del
2006). Cio' in quanto, in via generale, "[n]on sarebbe ragionevole
punire (o continuare a punire piu' gravemente) una persona per un
fatto che, secondo la legge posteriore, chiunque altro puo'
impunemente commettere (o per il quale e' revista una pena piu'
lieve)" (sentenza n. 236 del 2011).
La riconduzione della retroattivita' della lex mitior in materia
penale all'alveo dell'art. 3 Cost. anziche' a quello dell'art. 25,
secondo comma, Cost., segna pero' anche il limite della garanzia
costituzionale della quale la regola in parola costituisce
espressione. Mentre, infatti, l'irretroattivita' in peius della legge
penale costituisce un valore assoluto e inderogabile, la regola della
retroattivita' in mitius della delle disposizioni sanzionatorie "e'
suscettibile di limitazioni e deroghe legittime sul piano
costituzionale, ove sorrette da giustificazioni oggettivamente
ragionevoli" (sentenza n. 236 del 2011).
Il criterio di valutazione della legittimita' di eventuali
deroghe legislative alla retroattivita' della lex mitior in materia
sanzionatoria, alla stregua dell'art. 3 Cost., e' stato in
particolare analizzato dalla Corte costituzionale nella sentenza n.
393 del 2006, ove si osserva, tra l'altro, che "la retroattivita' in
mitius della legge penale e' ormai .affermata non solo, a livello di
legislazione ordinaria, dall'art. 2 cod. pen., ma trova ampi
riconoscimenti nel diritto internazionale e nel diritto dell'Unione
europea. La retroattivita' della lex mitior in materia penale e' in
particolare enunciata tanto dall'art. 15, comma 1, terzo periodo, del
Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, concluso
a New York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo con legge
25 ottobre 1977, n. 881; quanto dall'art. 49, paragrafo 1, terzo
periodo, CDFUE".
Ne consegue che il valore tutelato dal principio in parola "puo'
essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi
di analogo rilievo, con la conseguenza che lo scrutinio di
costituzionalita' ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla
retroattivita' di una norma piu' favorevole deve superare un vaglio
positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la
norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole (sentenza n.
393 del 2006).
La giurisprudenza costituzionale e' giunta ad assegnare al
principio della retroattivita' della lex mitior in "materia penale"
un duplice, e concorrente, fondamento: da un lato, il principio di
eguaglianza di cui all'art. 3 Cost., nel cui alveo peraltro la
sentenza n. 393 del 2006, in epoca immediatamente precedente alle
sentenze "gemelle" n. 348 e n. 349 del 2007, aveva gia' fatto
confluire gli obblighi internazionali derivanti dall'art. 15, comma
1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e
dall'art. 49, paragrafo 1, CDFUE, considerati in quell'occasione come
criteri interpretativi (sentenza n. 15 del 1996) delle stessi
garanzie costituzionali; dall'altro quello - di origine
internazionale, ma avente ora ingresso nel nostro ordinamento
attraverso l' art. 117, primo comma, Cost. - riconducibile all'art. 7
CEDU, nella lettura offertane dalla giurisprudenza di Strasburgo,
nonche' alle altre norme del diritto internazionale dei diritti umani
vincolanti per l'Italia che enunciano il medesimo principio, tra cui
gli artt. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti
civili e politici e 49, paragrafo 1, CDFUE, quest'ultimo rilevante
nel nostro ordinamento anche ai sensi dell'art. 11 Cost.
Ratio della garanzia in questione e', sostanzialmente, il diritto
dell'autore del comportamento sanzionato ad essere giudicato in base
all'apprezzamento attuale dell'ordinamento relativo al disvalore del
fatto da lui realizzato, anziche' in base all'apprezzamento sotteso
alla legge in vigore al momento della sua commissione.
L'eventualita' ed il limite in cui il principio della
retroattivita' della lex mitior sia applicabile anche alle misure
sanzionatorie di carattere amministrativo e' questione esaminata
dalla sentenza della Corte costituzionale n. 193 del 2016.
In tale occasione e' stato rilevato come la giurisprudenza CEDU
non abbia "mai avuto ad oggetto il sistema delle sanzioni
amministrative complessivamente considerato, bensi' singole e
specifiche discipline sanzionatorie, ed in particolare quelle che,
pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell'ordinamento
interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche "punitive" alla
luce dell'ordinamento convenzionale".
Rispetto pero' a singole sanzioni amministrative che abbiano
natura e finalita' "punitiva", il complesso dei principi enucleati
dalla Corte di Strasburgo a proposito della "materia penale" - ivi
compreso quello di retroattivita' della lex mitior - non potra' che
estendersi anche a tali sanzioni.
L'estensione del principio di retroattivita' della lex mitior in
materia di sanzioni di carattere amministrativo aventi natura e
funzione "punitiva" e', del resto, conforme alla logica sottesa alla
giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell'art. 3
Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali: "laddove,
infatti, la sanzione amministrativa abbia natura "punitiva", di
regola non vi sara' ragione per continuare ad applicare nei confronti
di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente
considerato non piu' illecito; ne' per continuare ad applicarla in
una misura considerata ormai eccessiva (e per cio' stesso
sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravita'
dell'illecito da parte dell'ordinamento. E cio' salvo che sussistano
ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale,
tali da resistere al medesimo «vaglio positivo di ragionevolezza», al
cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al
principio di retroattivita' in mitius nella materia penale" (Corte
cost. sentenza n. 63 del 2019).
Nel caso di specie, ritiene il Collegio che il regime di
escussione della garanzia provvisoria previsto a suo tempo dall'art.
48 del d.lgs. n. 163 del 2006 possa integrare, alla luce del
richiamato consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa,
una forma di sanzione di carattere punitivo a carico dell'operatore
economico che abbia fornito dichiarazioni rimaste poi senza
riscontro, sanzione peraltro abbandonata dalla normativa
sopravvenuta.
Non sembra revocabile in dubbio che la misura sanzionatoria
amministrativa prevista dall'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia
natura punitiva e soggiaccia pertanto alle garanzie che la
Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia,
ivi compresa la garanzia della retroattivita' della lex mitior.
L'escussione della garanzia in parola, infatti, non puo' essere
considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo
ante, ne' ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), ne'
mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarita' da parte
dell'operatore economico. Si tratta, piuttosto, di una sanzione
dall'elevata carica afflittiva (nel caso di specie, all'incirca due
milioni di euro), che in assenza di una specifica finalita'
indennitaria (propria della sola ipotesi di mancata sottoscrizione
del contratto da parte dell'aggiudicatario) o risarcitoria, "si
spiega soltanto in chiave di punizione dell'autore dell'illecito in
questione, in funzione di una finalita' di deterrenza, o prevenzione
generale negativa, che e' certamente comune anche alle pene in senso
stretto" (Corte cost., n. 63 del 2019).
In ragione dei rilievi che precedono dovrebbe quindi concludere
per l'illegittimita' costituzionale delle disposizioni che precludono
l'applicabilita', al caso di specie, della piu' favorevole disciplina
sanzionatoria sopravvenuta - la quale prevede l'escussione della
cauzione provvisoria solo a valle dell'aggiudicazione (definitiva) e,
dunque, solo nei confronti dell'aggiudicatario di una procedura ad
evidenza pubblica - in quanto gia' in vigore al momento
dell'adozione, da parte di Consip s.p.a., del provvedimento di
escussione della garanzia provvisoria.
Pertanto, poiche' la presente controversia non puo' essere
definita indipendentemente dalla risoluzione delle delineate
questioni di legittimita' costituzionale, ostando ad una diretta
applicazione giudiziale dello ius superveniens la previsione espressa
di cui all'art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, il giudizio va sospeso
e vanno rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi dell'art. I della
legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e dell'art. 23 l. 11 marzo
1953, n. 87, le questioni di legittimita' costituzionale dell'art.
93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel combinato disposto
dell'art. 216 del medesimo decreto, per contrasto con agli artt. 3 e
117 Cost.